Verplicht meewerken aan het ontgrendelen van je smartphone?

Verplicht meewerken aan het ontgrendelen van je smartphone?

Ondanks dat ik het strafrecht niet tot mijn specialisatie wil rekenen neem ik deze week toch weer eens een uitstapje naar dit rechtsgebied. Ik kwam een uitspraak tegen van de rechtbank Noord-Holland die zich onder meer heeft uitgesproken in een bewijsmiddelverweer dat betrekking had op het doorzoeken van een mobiele telefoon. Ik merk regelmatig op dat men van mening is “dat je toch niet je smartphone hoeft te ontgrendelen op last van de politie, OvJ of rechter. Immers, je bent niet verplicht om mee te werken aan je eigen veroordeling”.

Meewerken aan je eigen veroordeling

Dit “niet verplicht meewerken aan je eigen veroordeling” wordt in het recht tot uitdrukking gebracht met het nemo tenetur-beginsel. Dit beginsel omvat dat niemand mag worden gedwongen om aan zijn eigen veroordeling mee te werken, hetgeen een belangrijk strafprocesrechtelijk beginsel is. Dit beginsel is ook nog eens verankerd in art. 6 EVRM.

Een opsporingsambtenaar, waaronder de politie, mag een smartphone doorzoeken zonder voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de OvJ als dit doorzoeken niet verder gaat dan een beperkte inbreuk op de privacy. Maar wanneer álle gegevens op een smartphone worden uitgelezen dan kan dit worden beschouwd als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en biedt de algemene bevoegdheid van de opsporingsambtenaar niet voldoende legitimatie. Dit heeft de Hoge Raad eerder beslist in een cassatiezaak op 4 april 2017.

Fysieke dwang om de code te achterhalen

Maar wat als je niet meewerkt aan het ontgrendelen van je smartphone? Mag je hiertoe worden gedwongen? Op deze vraag gaat de meervoudige strafkamer van de rechtbank Noord-Holland in.

In deze rechtszaak heeft de raadsman van verdachte bepleit dat de informatie die in de smartphone van verdachte is aangetroffen, moet worden uitgesloten van het bewijs. Hij is namelijk van mening dat dit onderzoek onrechtmatig is geweest omdat de verdachte de pincode van zijn telefoon niet vrijwillig heeft gegeven, maar onder dreiging van fysieke dwang. De Koninklijke Marechaussee heeft, zo wordt aangevoerd, gedreigd om onder dwang de vingerafdruk van verdachte te gebruiken om zijn telefoon te ontgrendelen. Om het uitoefenen van fysieke dwang te voorkomen heeft de verdachte de pincode van zijn telefoon uiteindelijk gegeven.

Nu de pincode van de telefoon is verkregen als gevolg van het uitoefenen van ongeoorloofde pressie, is er sprake van handelen in strijd met het Nemo Tenetur beginsel en dient dit als onherstelbaar vormverzuim te worden beschouwd. Als gevolg van dit vormverzuim kan de door verdachte gegeven verklaring (het noemen van de pincode) alsmede de als rechtstreeks gevolg daarvan verkregen vruchten (de resultaten van het onderzoek in de telefoon) niet worden gebruikt voor het bewijs.

De raadsman van de verdachte is verder van mening dat ook de smartphone zelf onrechtmatig is doorzocht. De doorzoeking daarvan met behulp van gespecialiseerde software is immers een meer dan beperkte inbreuk op de privacy van verdachte en daarvoor biedt art. 94 Sv onvoldoende grondslag, zo betoogt hij.

Toestemming van de officier van justitie

De rechtbank is het met de raadsman eens dat de verdachte niet in volledige vrijwilligheid zijn pincode heeft gegeven. De Koninklijke Marechaussee heeft hiervoor echter toestemming verkregen van de officier van justitie.

De verdachte werd verdacht van een feit waarvoor voorlopige hechtenis kan worden toegepast en waarvoor maximaal 12 jaar gevangenisstraf kan worden opgelegd. In het Wetboek van Strafvordering (Sv) is niet voorzien in een specifieke regeling voor het

ontgrendelen van smartphones door middel van biometrische toegangsverschaffing door een verdachte. Dit hoeft, zo motiveert de rechtbank, op zich niet in de weg te staan aan het toepassen van een bepaald opsporingsmiddel, zoals bekend biedt art. 3 politiewet voor een aantal opsporingshandelingen voldoende basis. Tevens biedt het Sv specifieke regelingen voor “opgehouden” (art. 61a Sv) en “in verzekering gestelde” (art 62 Sv) verdachten.

Niet in strijd met Nemo Tenetur

Naar het oordeel van de rechtbank is er in deze zaak niet gehandeld in strijd met het Nemo Tenetur beginsel. De Koninklijke Marechaussee was bevoegd, met toestemming van de officier van justitie, onder dwang de vingerafdruk van de verdachte af te nemen met als doelstelling de smartphone te ontgrendelen. Een dergelijk bevel is vergelijkbaar met het onder dwang afnemen van vingerafdrukken voor opsporingsonderzoek. Het gaat hier om biometrisch materiaal wat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat en wat zonder zijn medewerking zou kunnen worden verkregen.

De rechtbank neemt bij haar oordeel in aanmerking dat er een zwaarwegend belang bestond om de telefoon te ontgrendelen en de inbreuk op de lichamelijke integriteit van de verdachte gering is. Dat de verdachte uiteindelijk niet vrijwillig zijn wachtwoord heeft gegeven, maakt dan ook niet dat sprake is van een vormverzuim. Het onderzoek aan de smartphone acht de rechtbank evenmin onrechtmatig. Hier staat immers vast dat de officier van justitie toestemming heeft gegeven voor het onderzoek aan de smartphone, hetgeen voor dat onderzoek voldoende legitimatie biedt. Rechterlijke tussenkomst is daarvoor niet vereist.

"Het blog Juridict.nl verschaft inzicht in het domein Recht en ICT. Dit zowel vanuit juridisch- als vanuit ICT perspectief."