Blog over recht en ICT

      rechtenict@juridict.nl

Een grens gesteld aan het doorzoeken van smartphones

Een opsporingsambtenaar, waaronder de politie, mag een smartphone doorzoeken zonder voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de OvJ als dit doorzoeken niet verder gaat dan een beperkte inbreuk op de privacy. Maar wanneer álle gegevens op een smartphone worden uitgelezen dan kan dit worden beschouwd als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en biedt de algemene bevoegdheid van de opsporingsambtenaar niet voldoende legitimatie. Dit heeft de Hoge Raad beslist in een cassatiezaak op 4 april jl. 

In deze zaak werd de smartphone van een man, die werd verdacht van het smokkelen van verdovende middelen, door de politie onderzocht. Op deze smartphone werd voor hem belastend bewijs aangetroffen. Volgens de advocaat van de verdachte werd met het doorzoeken van de smartphone diens recht op privacy, zoals dat is vastgelegd in art. 8 Europees verdrag voor de rechten van de mens (EVRM), geschonden. Om die reden zou het op de telefoon gevonden bewijs niet gebruikt mogen worden.

Van het hof, die deze zaak inhoudelijk heeft behandeld, mocht de politie de smartphone in beslag nemen en doorzoeken. Het hof was van mening dat de wet daar voldoende grondslag voor biedt in art. 94 Strafvordering (SV). In art. 94 Sv staat ondermeer dat voorwerpen in beslag mogen worden genomen als dat kan helpen om de waarheid aan de dag te brengen. De Hoge Raad gaat mee in die redenering als de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer beperkt blijft. 

In deze zaak echter is het onderzoek aan de smartphone zo ver gegaan dat er een bijna compleet beeld is kunnen ontstaan van het persoonlijk leven van de verdachte. 

"In het genoemde proces-verbaal 'Analyse Telecom' wordt gerelateerd dat de onder de verdachte in beslag genomen smartphone en bijbehorende simkaart zijn uitgelezen en onderzocht door middel van 'XRY systeem versie 6.9'. Het proces-verbaal vermeldt vervolgens de 'relevante' contacten, oproep geschiedenis en berichten uit de iPhone. Bij vier van deze berichten is sprake van de verzending van een foto. Zoals blijkt uit de bewijsoverwegingen in het in zoverre door het hof met overneming van gronden bevestigde vonnis, zijn een aantal op de smartphone aangetroffen (WhatsApp-) contacten en ten minste één van de aangetroffen foto's door de rechtbank en het hof voor het bewijs van het ten laste gelegde gebruikt.”

Hierdoor kan het onderzoek onrechtmatig zijn. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de politie alle gegevens op een smartphone systematisch heeft onderzocht. In deze zaak is het systematisch onderzoeken uitgevoerd met behulp van XRY-software.

Wanneer de politie een dergelijk onderzoek wilt doen, is er toestemming nodig van een officier van justitie of rechter-commissaris.

“De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar.”

De Hoge Raad verwijst de zaak terug naar het Hof die vervolgens zal moeten beoordelen of er door het in beslag nemen van de smartphone en het ten behoeve van de opsporing vastleggen van de daarin opgeslagen of beschikbare gegevens, sprake is van een meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Een onrechtmatig onderzoek betekent niet direct dat het resultaat van het onderzoek niet als bewijs mag worden meegenomen.